Extinción del contrato por incumplimiento del empresario

No solo la empresa es quien tiene Derecho a dar por finalizado el Contrato de Trabajo firmado con el Trabajador, sino que este también tiene la posibilidad de darlo por extinguido y, lo que es más importante, con derecho a que la Empresa le abone una Indemnización equivalente a la prevista para el Despido Improcedente: Indemnización Máxima según nuestro Estatuto de los Trabajadores.

 

Para que el trabajador tenga acceso a este Derecho es necesario que se den una serie de requisitos y, lo que no es menos importantes, que un Juzgado de lo Social estime que se dan y son suficientes para la aplicación del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Este hecho – que deba ser estimado por un Juzgado – conlleva que mientras se sustancia el procedimiento judicial – y hasta que se dicte Sentencia – la relación laboral debe mantenerse viva, es decir, el trabajador debe continuar prestando sus servicios durante todo ese tiempo.  Sobre este extremo, nuestros Juzgados están admitiendo – aunque de manera muy lenta – algunas excepciones que deben ser estudiadas en cada caso concreto.

 

¿Hay que esperar siempre a que se dicte Sentencia?

No es estrictamente necesario esperar a que se dicte una Sentencia.

Con carácter previo a la interposición de una Demanda Judicial en la que se soliciten la Extinción Indemnizada del Contrato de Trabajo con Derecho a Indemnización, deberá intentarse por parte del trabajador un Acta de Conciliación ante el SMAC o CMAC. En esta fase de conciliación extrajudicial, la empresa tendrá la posibilidad de reconocer la extinción indemnizada así como sus efectos económicos inherentes.

 

¿Cuáles son las causas para la extinción indemnizada del Contrato de Trabajo?

El Estatuto de los Trabajadores se refiere explícitamente a dos tipos de incumplimientos contractuales que se considera revisten de la suficiente gravedad como para motivar la resolución del contrato y deja una tercera cláusula como “cajón de sastre”, en el que se pueden encuadrar cualesquiera otros incumplimientos. Concretamente el precepto legal se refiere a:

 

  • Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo en las que se den conjuntamente las dos siguientes condiciones: por un lado, que hayan sido llevadas a cabo sin respetar las exigencias del propio estatuto, y, por otro lado, que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

 

  • La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado: la jurisprudencia ha sido nuevamente la encargada de distinguir entre supuestos, así se ha determinado que la deuda salarial debe ser real, no controvertida, vencida y exigible. ¿De cuánto tiempo tiene que ser el retraso en el abono del salario para que se considere grave?, el criterio es muy relativo, pero con carácter general se ha venido considerando que un retraso de 3 meses es lo suficientemente grave como para motivar la resolución indemnizada, o bien un retraso de 11 días en el abono de los salarios durante un periodo continuado de 9 meses.

 

  • Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo supuestos de fuerza mayor. Aquí se puede encuadrar cualquier otro incumplimiento distinto a los dos explícitamente reseñados. En última instancia será el juez el que valore la gravedad, pero a modo de ejemplo se ha considerado que revisten de gravedad suficiente, incumplimientos derivados de vulneración de los llamados derechos fundamentales, entre los que se encuentra entre otros, el derecho a libertad sindical, también los supuestos de acoso moral o mobbing, la falta de ocupación efectiva del trabajador, incumplimientos derivados de la falta de prevención de riesgos laborales, etc.

 

 

¿Cuál es el procedimiento y qué pasos debo seguir?

Si se dan las circunstancias establecidas por nuestra Legislación y Jurisprudencia para exigir la Extinción Indemnizada del Contrato de Trabajo – o al menos se creen que las circunstancias son suficientemente justificativas de esta situación – el Trabajador deber intentar una Conciliación Previa con la Empresa ante los Organismos Administrativos designados para tal efecto – CMAC O SMAC –. En caso de no darse acuerdo entre Empresa y Trabajador, el funcionario encargado de la Conciliación deberá levantar un Acta en la que se recoja el intento de conciliación y la “No Avenencia”.

 

El trabajador, entonces, deberá presentar Demanda ante los Juzgados de lo Social de Málaga en la que deberá acompañar el Acta de Intento de Conciliación y donde deberán exponerse los hechos en los que basa su pretensión de extinción. Tras los trámites procesales oportunos, se fijará por el Juzgado fecha de Conciliación previa y, en caso de que no exista Acuerdo, celebración de juicio.

 

Celebrado el Acto de Juicio, el Juzgado deberá dictar una Sentencia en virtud de la cual se declare o no la extinción del contrato de trabajo. Hay que recalcar que salvo determinadas excepciones que la jurisprudencia ha establecido, la relación laboral debe mantenerse viva hasta que la sentencia adquiera firmeza, esto es, el trabajador debe mantenerse en su puesto de trabajo hasta que la sentencia sea firme, ya sea porque no se recurra en plazo por la empresa, o bien, porque agotados todos los recursos que correspondan, no se le cambie el sentido al fallo de la primera instancia.

 

En resumen, la dimisión del trabajador no es la única alternativa a finalizar con la situación injusta que se esté viviendo. Si existe una causa justa, la ley prevé un amparo indemnizatorio con el que satisfacer aquellos “perjuicios” que se hubieren causado como consecuencia de los incumplimientos culpables y graves de los que se traten.

 

 

Cuatro meses trabajando sin cobrar… ¿Solución para impago de nómina?

Cuatro meses trabajando sin cobrar… ¿Solución para impago de nómina?

Solución para impago de nómina – El pasado 4 de enero el diario El País publicaba una escandalosa noticia: “Cuatro meses trabajando sin cobrar. Cuatro meses trabajando sin cobrar. Esa es la situación que viven las 21 trabajadoras de ayuda a domicilio de Las Rozas. Fempsa, la empresa para la que trabajaban, dejó de abonar las mensualidades en septiembre. Un mes más tarde la compañía renunció al contrato y el Ayuntamiento convocó un nuevo concurso que se retrasó porque una de las licitadoras impugnó el proceso. El Gobierno local (del PP, en minoría) asegura que en los próximos días abonará las nóminas atrasadas y que comenzará a operar la nueva adjudicataria. Las empleadas sostienen que es una respuesta recurrente y que por eso el 8 de enero iniciarán una semana de huelga como protesta. (Ir a la noticia completa)…”

¿Que solución existe ante el impago de la nómina?: Extinción del Contrato por incumplimiento del empresario.

La extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario ex art. 50 ET describe un supuesto de resolución contractual “judicial”.

Frente a la facultad de dimisión del trabajador, la regla prevista en el art. 50 ET pretende evitar que se fuerce al trabajador por vía indirecta (a través del incumplimiento sistemático de lo pactado) a abandonar el trabajo sin compensación alguna. De hecho, puede entenderse que el carácter judicial de la resolución (y constitutivo de la sentencia) es una clara manifestación de la intensificación del Legislador de salvaguardar la vida del contrato (favor negotii), pues, en el caso de que la acción no le resulte favorable no lleve aparejada la pérdida del empleo por “abandono”.

Durante la tramitación del procedimiento judicial en el que se solicita al Juzgado que sancione – con la indemnización equivalente a la de un Despido Improcedente – el grave incumplimiento del empresario, el trabajador debe seguir prestando sus servicios para la empresa si no quiere que se le tenga por desistido de su relación laboral. Esta regla general ha sido la sostenida por la inmensa mayoría de los Juzgados hasta que se implantaron algunas excepciones.

En esté sentido las SSTS 26 de octubre 2010 (rec 471/2010) – que cita la las SSTS 5 de abril 2001 (rec. 2194/2000) – y 11 de julio 2011 (rec 3334/2010) han sostenido que “el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales”.

Otro ejemplo lo constituye la STC 225/2002 que (en el marco del art. 2 de la Ley Orgánica 2/1997 de Cláusula de Conciencia de los profesionales de la información) admite a un periodista paralizar inmediatamente su actividad laboral y luego interponer la acción resolutoria, ante el cambio de orientación ideológica de la línea editorial del periódico en el que prestaba sus servicios.

En cualquier caso, es claro que el contenido del art. 79.7 LRJS ha acabado dando cobertura jurídico-positiva a estos criterios jurisprudenciales.

La regla general de mantener la relación viva durante la tramitación del procedimiento se ha ido flexibilizando con el paso del tiempo. Encontramos el punto de anclaje en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 28 de octubre de 2015 viniendo a decir:

“Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales

Esta Sentencia continúa diciendo: “nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad”.

Pues bien, en la actualidad está claro que la doctrina judicial permite cesar en la prestación de servicios en supuestos excepcionales y durante la tramitación del procedimiento judicial pero, hasta el momento, el riesgo del procedimiento recae sobre el trabajador: Si se declara la extinción indemnizada el trabajador verá satisfecha su indemnización mientras que si no se declara la extinción, el trabajador, habría perdido su puesto de trabajo. La incertidumbre sobre la entidad real del incumplimiento empresarial (y su calificación judicial final) y el elevado riesgo que asume el trabajador (pues, puede ser despedido si erró en su previsión inicial) puede neutralizar notablemente la voluntad flexibilizadora que subyace en las recientes sentencias del Tribunal Supremo.

Para todo lo expuesto, es necesario dar una vuelta más a esa intención flexibilizadora que pretende el ya mencionado Tribunal Supremo: Implantar la posibilidad de suspensión del contrato de trabajo (quedando las partes liberadas del cumplimiento de las prestaciones principales del contrato: trabajar y abonar el salario respectivamente). De este modo, el trabajador tendría incentivos para dejar de trabajar sólo si se estima la demanda (y siempre y cuando concurra una circunstancia grave) pero no incurriría en el riesgo de ver peligrar su relación contractual si los Tribunales no le dan la razón. Mientras que de contrario, el empresario, no generaría más deuda en concepto de salarios que, probablemente, en ese momento se ve en dificultad de asumir mensualmente. 

En cualquier caso, habrá que permanecer a la espera de que los pronunciamientos judiciales sigan evolucionando en la interpretación de los preceptos legales.

Por Víctor Reyes Domínguez (Abogado Málaga)

Victor Reyes. Abogacía: la calidad de lo artesanal

Abogacía: la calidad de lo artesanal

Es cierto que la profesión del Abogado ha evolucionado en los últimos años como consecuencia de la fuerte globalización que vivimos. Este hito, ha llevado a convertir la abogacía (o el sector jurídico en general) en una industria más que hace uso de las cadenas de montaje. En este sentido, Despachos de gran volumen sesgan el montaje de un procedimiento judicial en varias piezas como si de simples juguetes se tratase: unos abogados reciben al cliente, otros analizan la documentación, posteriormente, otros, redactan la demanda para finalmente, que un abogado distinto a los tres anteriores, asista a las vistas judiciales. La producción en cadena o en masa fue revolucionaria en la producción industrial con el objetivo de aumentar la producción con los mismos recursos. Pues bien, a este sistema, en pleno siglo XXI, en el mundo de la abogacía se vende como: “innovación”.

El cliente habitual de estos Despachos con sistemas “innovadores” entiende que trabajar con ellos es un status de lujo y garantía de que obtienen el mejor asesoramiento en cada caso. Nos encontramos en el momento de los diseños novedosos; de la huída de lo clásico: es el momento de las emociones.

Desde mi punto de vista personal, a todo el mundo le gusta la innovación, le hace sentir bien estar a la última e ir a la moda – también en el ámbito jurídico -, máxime cuando eres un joven empresario. Entiendo que a nadie le gusta tener el último modelo de iPhone y que no funcione. La impersonalidad de los nuevos sistemas de montaje jurídico que se venden al cliente como “estar a la última”, considero que degrada aún más, si se puede, nuestra profesión – mi vocación –. No concibo que un cliente no pueda hablar con su Letrado, no concibo que el Letrado que le atendió en su primera cita no sea quien le defienda en Sala, que sea quien le de las noticias y que, en definitiva, el cliente no sepa a quien llamar o por quien preguntar al teléfono.

Esa innovación, en la abogacía, es atraso.

El abogado debe ser artesanal – y no por ello antiguo – , cercano al cliente – a quien debe apoyar y participar en sus proyectos-. Debe entallar cada actuación a la medida del problema de su cliente como el sastre lo hace con el traje. Debe ser honesto con su estrategia jurídica y voraz en su defensa. Debe ser el profesional en el que el Cliente confía desde el principio hasta el final.

Por Víctor Reyes Domínguez (Abogado Málaga)

He tenido un accidente de tráfico: ¿qué hago?

He tenido un accidente de tráfico: ¿qué hago?

He tenido un accidente de tráfico – Tras sufrir un accidente de tráfico, son muchas las dudas que se nos plantean sobre la forma en la que debemos actuar. José Francisco Matas Llerena, cofundador de la firma de abogados Málaga Matas Llerena y Reyes Abogados, da respuesta a las principales cuestiones.

He tenido un accidente de tráfico ¿Qué hago?

¿Que debo hacer en caso de accidente?

Si ha sufrido lesiones, usted o cualquiera de los viajeros en los vehículos, debe solicitar un “parte de asistencia médica” en el que figure que esos daños se han producido como consecuencia del accidente. Este documento es importante porque estos partes constituirán una prueba importante en la reclamación de la compensación a las compañías de seguros.

Otra acción a realizar es informar a su aseguradora de que se ha producido el accidente, dentro de los siete días posteriores al hecho.

¿Me corresponde una indemnización por el accidente? ¿Qué cantidad?

Si se ve involucrado en un accidente de tráfico, tanto si es conductor, como si es ocupante del vehículo, o peatón, tiene derecho a ser indemnizado por las lesiones que sufra, siempre que no sea responsable del mismo, y todo ello en base al artículo 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, en relación con el artículo 1902 del Código civil.

La cantidad a la que debe ascender la indemnización dependerá de la gravedad de las lesiones temporales. Son Lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Así para calcular la indemnización deberemos tener en cuenta los siguientes aspectos:

· Perjuicio Personal Básico. Es el perjuicio Común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. La cantidad correspondiente por este concepto es de 30€ por día.

· Perjuicio Personal Particular. Se trata de la indemnización para compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por el impedimento o la limitación de las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su desarrollo personal o autonomía. La cantidad correspondiente se calculará conforme a una cantidad diaria establecida al respecto por la perdida temporal de calidad de vida, y que asciende a 100€ en caso de muy grave, 75€ para los grave y 52 € para los moderados. Asimismo, se establece una cantidad de 400€ a 1.600€ por cada intervención quirúrgica.

· Perjuicio Patrimonial. Comporta los gastos de asistencia sanitaria y gastos para el desarrollo de la vida ordinaria del lesionado hasta el final del proceso de curación y que estén relacionados con la lesión, y el Lucro cesante que consiste en al perdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado.

· Secuelas. Son secuelas las deficiencias físicas, intelectuales, orgánicas y sensoriales y los perjuicios estéticos que derivan de la lesión y permanecen una vez finalizado el proceso de curación. El importe de la indemnización por este concepto dependerá de la gravedad de las secuelas.

¿Necesito buscar un abogado para reclamar?

En caso de intentar llegar a un acuerdo con la compañía no es estrictamente necesaria la intervención de un abogado que defienda los intereses del lesionado. No obstante, en la práctica está demostrado que las indemnizaciones son mas cuantiosas cuando interviene un profesional que defiende los intereses del lesionado y sabe perfectamente cual es la indemnización que debe corresponder en cada caso concreto.

En caso de no llegar a acuerdo con la compañía aseguradora y tener que acudir a la vía judicial a fin de ejercer los derechos del lesionado, será obligatoria la intervención de abogado y procurador, siempre que la cantidad a reclamar supere los 2000€.

¿Puedo elegir que abogado quiero que defienda mis intereses?

Por supuesto. Aunque es practica habitual por parte de las compañías dirigirse al lesionado a fin de ofrecerle el servicio jurídico que tiene contratado la compañía para aquellos lesionados que tiene asegurado, el lesionado podrá, en todo caso, designar al letrado que quiera. Además, la compañía del lesionado le abonará a éste la factura de honorarios de su abogado hasta el limite que tenga recogida en su póliza en concepto de Defensa Jurídica. Es importante recalcar esto, pues en la mayoría de los casos no le costará dinero alguno elegir al abogado que tenga por conveniente.

¿Tengo derecho a recibir un tratamiento de rehabilitación? ¿Puedo elegir la Clínica?

El lesionado tiene derecho a que se le indemnice por todos los gastos de asistencia sanitaria, y ello incluye la oportuna rehabilitación a fin de recuperar cualquier lesión producida como consecuencia del accidente. El lesionado podrá elegir su clínica de confianza, repercutiendo todos los gastos a la compañía del vehículo responsable del accidente.

¿Cuanto tiempo tengo para reclamar la indemnización?

Seis meses para presentar denuncia ante la Policía o los Juzgados de Instrucción del partido judicial donde haya ocurrido el siniestro.

Un año para para establecer una reclamación vía civil.

Desde Matas Llerena y Reyes Abogados, abogados en Málaga, José Francisco Matas Llerena recomienda que se haga valer el derecho a reclamar la indemnización que corresponda como consecuencia del accidente.

Por José Francisco Matas Llerena (Abogado Málaga)

Una vuelta de tuerca más a la reforma laboral: El tope de las indemnizaciones por despido

Una de las noticias más sonada en el año 2013 como consecuencia de la famosa Reforma Laboral llevada a acabo por el ejecutivo, fue el ¨abaratamiento¨ del despido, pasando el quantum de la indemnización por despido improcedente de 45 días por año trabajado con un tope de 42 mensualidades a 33 días por año trabajado con el tope de 24 mensualidades.

Pues bien, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de septiembre de 2014 ha introducido ha decidido interpretar de forma distinta a lo querido por el legislador la conocida Disposición Transitoria 5. 2. del Real Decreto Ley 3/2012, encargada de imponer la nueva formula para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente.

Para una mayor concreción, la referida Disposición Transitoria Quinta encuadrada bajo la rúbrica ¨Indemnizaciones por Despido Improcedente¨ colige:

¨La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.¨

Pues bien, en base a tal norma, la práctica común en los despidos acontecidos desde la fecha de entra en vigor la misma ha sido la de computar la indemnización de aquellos que hubieren superado el nuevo umbral tope de 24 mensualidades como si el despido se hubiere causado en la fecha de la reforma, es decir, la Reforma venía a bloquear el derecho indemnizatorio del trabajador en esa fecha. Sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, viene a interpretar la referida Disposición con base en la negación del mencionado bloqueo, es decir, considera que si a fecha de la reforma la indemnización superara el nuevo tope de 720 días impuesto por la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto Ley 3/2012, aquella estará sujeta al máximo antiguo, es decir, al de 42 mensualidades.

Pero, sería lógico cuestionarnos si sería possible que, por tanto, la indemnización a computer se haga en base a 33 días de salario por año trabajado o bien a 45 días. Siguiendo la linea de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el parámetro que debemos utilizer desde la Reforma Legal sería el de los 33 días de salario por año trabajado, eso sí, cuando nos encontremos ante el supuesto previamente expuesto (haber alcanzado el tope de 720 días a fecha de la reforma) deberá aplicarse el de las 42 mensualidades.

Este pronunciamiento puede provocar una alteración en la pacifica practica social que se venía llevando a cabo en los procedimientos de despido causados desde entonces, no solo entre empresa y trabajador, sino también de aplicación por todos los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia hasta el momento.

Este reciente pronunciamiento obligará a los Juzgados a replantearse el criterio que debe aplicar y, sin duda alguna, sera objeto de numerosos Recursos por cualquiera de las partes personadas en los procedimientos de despido, amen de suponer una amenaza para todo empresario que se encuentre inmerso en alguno de tal entidad.

Por Víctor Reyes (Abogado Málaga)